Serbest Meslek Sahipleri’ne de Yıllık İzin Hakkı mı Geliyor?

Schaffer News

Yılın başlarında Çek Medyası, Avrupa Adalet Divanı’nın (“AAD”); pek çok kişi tarafından sevinçle karşılanan; uzun bir süre ile/kalıcı olarak ve belirli bir sabit ücret karşılığında tek bir müşteriye hizmet veren serbest meslek sahiplerinin yıllık izin kullanabilecekleri haberleri ile dalgalandı. 1

Ancak tabii ki karar basın tarafından yanlış yorumlanmıştı. Aslında karar; yalnızca yerleşik hale gelmiş bir uygulamanın kapsamının birazgenişletilmesinden ibaret olup, çığır açacak bir karar değildi. Daha hukuki olmayan bir dille anlatmak gerekirse; hem Çek, hem de Avrupa Hukuku, görünüşte serbest meslek sahibi olmakla birlikte, gerçekte tüm koşulları ile, bir bağlı çalışan gibi hareket etmekte olan kişileri dikkate almak eğilimindedirler.

Aynı şekilde, AAD, çalışma saatlerini değiştiren AB Yönergesi ile ilgili açılan King davasında; söz konusu yönergeye göre yalnızca “işçi” 2 olarak adlandırılabilen kişilerin yıllık ücretli izin kullanabileceğini belirtmiştir. ADD, “işçi” tanımını söz konusu kişilerin hak ve yükümlülüklerinin, iş kanunundaki objektif kriterler ile uyuşması temelinde yapmaktadır. 3 Bay King Sash WW için bir serbest meslek sahibi olarak sözleşmeye bağlı olarak komisyon karşılığı çalışmakta idi. Sözleşmenin tacirler işadamları arasında imzalanmış olmasına rağmen,; AAD (ve İngiliz Mahkemeleri) AB Yönergesi’nin koruyucu hükümleri uyarınca, minimum yıllık izin süresinin uygulanması gerektiğini belirtip, Bay King’e 1996’dan itibaren kullanamadığı yıllık izinleri için ödeme yapılmasına karar vererek Sash WW’nin “şaşkınlığa uğramasına” sebep olmuştur.

Çek çevrelerinde sıkça švarc-system denilen bir sistemden bahsedilir. Çek Hukuk her ne kadar “işçi” terimini değil “bağlı çalışma/ bağlı faaliyet” terimini kullansa dahi, Çek ve Avrupa yaklaşımları- eğer sözleşmenin tarafları, serbest meslek sahibinin bir “bağlı çalışma” yapacağı hususunda anlaşmışlar ise , başka bir deyişle, bu kişi;

  • Yükümlülüklerini kişisel olarak yerine getirecek;
  • Diğer tarafın belirli talimatlarına göre;
  • Diğer tarafı temsilen;
  • Masraflar ve sorumluluklar diğer tarafa ait olmak üzere
  • Diğer tarafın çalışma saatlerine uygun olarak hareket ederek;
  • Genelde sabit bir ücret karşılığında ve
  • Diğer tarafın yerleşkesinde faaliyet göstermekte ise

Bu durumda tarafların aralarındaki ilişkiyi ne şekilde adlandırdıklarına bakılmaksızın, söz konusu faaliyet bir “bağlı faaliyet” olarak addedilecektir. Bu da, aradaki ilişkinin sözleşmedeki “tanımlamaya” bakılarak değil, mevcut vakıaların yukarıda belirtilen kriterlerin pencerinden değerlendirilmesi anlamına gelmektedir. Bazen sözleşmelerin kendisi dahi bağlı faaliyetin yeniden tanımlanması gerektiği fikrini desteklemektedirler.

Tarafların iradesinin bu yönde olduğu kanıtlanmak koşulu ile, bir bağlı faaliyetten söz etmenin mümkün olduğu noktada, tüm iş hukuku vergi ve diğer sonuçların uygulanması söz konusu olacaktır. Ve tabii ki; “bağlılığın” en önemli göstergesi hangi alanların bağlı ve hangilerinin serbest meslek sahibi olarak icra edilebildikleridir. 4 Ancak, kabul edilebilen doğru oluşum ve hukuka aykırı olan švarc-system arasındaki çizgi çok incedir.

 

İş Hukukuna Alanındaki Sonuçlar

Taraflar bağlı faaliyet konusu olabilecek bir ilişkiyi hukuku dolanarak bir ticari ilişki şeklinde göstermeks isteseler dahi, söz konusu sözleşme, doğasına göre değerlendirilecek ve böylelikle tedarikçi-müşteri ilişkisi olarak gösterilmeye çalışılan bir ilişki, yeniden nitelenmek sureti ile standart bir hizmet sözleşmesi olarak değerlendirilebilecektir. Bu nedenle (gerçekte bir bağlı çalışan olan) serbest meslek sahibi, bazı koşullara bağlı olarak, aşağıda yer alan haklarını talep edebilecektir.

 

  • Yıllık ücretli izin hakkı (sıkça atıfta bulunulan King Davası kararı);
  • İş ilişkisinin feshedilmesi – örneğin işbirliği ticari sözleşmenin feshedilmesi nedeni ile sona erdi ise, serbest meslek sahibi (fiilen bir bağlı çalışan olan) hizmet ilişkisinin hukuka aykırı şekilde feshedildiğ iddiası ile bir dava açarak “işvereni” şaşırtabilir;
  • Çalışmaya engel durumlar – işveren tarafında çalışmaya engel bir durum ortaya çıkması durumunda dahi, çalışanın ücretinin ödenmeye devam edilmesini talep hakkı vardır yine (fiilen bir bağlı çalışan olan) serbest meslek sahipleri de söz konusu talebi ileri sürebilir;
  • Primler/ Ek Ödemeler (fiilen bir bağlı çalışan olan ) serbest meslek sahibi de; fazla mesailer, gece ve haftasonu çalışmaları için ek ödeme veya telafi izni talep edebilir;
  •  Zarar sorumluluğu – serbest meslek sahibi (fiilen bir bağlı çalışan) bunlara ek olarak, İş Kanunu uyarınca, sorumluluk derecesinin azaltılmasını dahi talep edebilir veya iş kazası ve iş hastalıklarından dolayı tazminat talebinde dahi bulunabilir.

 

Vergi ve Zorunlu Sigorta Alanındaki Sonuçlar

Görünüşe göre, tarafların švarc-system’i “tercih etmesindeki” en yaygın etkenler vergi ve zorunlu kesintiler olup, švarc-system in getirdiği vergi yükü istihdama göre oldukça azdır. Buna rağmen; gerek vergi idaresinin oldukça yaratıcı davranması ve gerekse švarc-system ile ilgili çok sayıdaki dava ve mahkeme kararı sonucunda vergi daireleri sözleşmelerin yeniden nitelendirmesini yapmak sureti ile vergileri uyarlaması oldukça yaygın bir hale gelmiştir.

 

İdare Hukukuna Alanındaki Sonuçlar

İş Kanunu; yasadışı çalışmayı, diğerlerinin yanısıra “ bir gerçek kişinin iş hukuku ilişkisine dayanmayan şekilde bağlı olarak çalışması olarak tanımlamakta ve durum yerel iş müfettişlerince kontrol edilerek tespit edilmesi halinde işveren 50.000,- (Ellibin) Çek Kronu ile 10.000.000,- (onmilyon) Çek Kronu arasında ve serbest meslek sahibine 100.000,- Çek Kronu’na kadar cezalar verilmektedir.

Dahası; bu cezaları almış olan işverenler bir nevi kara listeye alınmakta ve üüçüncü ülke (AB üyesi olmayan bir ülkenin) vatandaşı olan bir işçiyi istihdam etmek istediklerinde; bu mümkün olamamakta, başka bir deyişle; bu listede yer alan işverenler nezdinde çalışmak isteyen üçüncü ülke vatandaşlarına çalışma izni verilmemektedir.

 

Ceza Hukuku Alanındaki Sonuçlar

Son olarak; švarc system’in uygulandığının tespit edilmesi halinde, işverenin vergi ,sosyal sigorta cezalarrı ile ve sağlık sigortası tamamlaması ve diğer yaptırımlara maruz kalacağını tekrar vurgulamak gerekir.

 

1 Yukarıdaki yer alan çıkarımlar; biraz basite indirgenecek olursa aslen AAD’nin 29 Kasım 2017 tarih ve C-214/6 sayılı King The Sash Window Workshop Ltd.’ye karşı davasında verilen karara dayanmaktadır.

2 AB’nin İş Hukuku Direktifleri “işçi” terimini, AAD tarafından da izah edildiği üzere “çalışan” anlamında kullanmakta olup, bu terim de her bir ülkede farklı şekilde ifade edilebilir.

3 İş Hukuku ilişkisinin karakterisitik özelliği, bir kişinin diğer bir kişinin yönetimi ve talimatları doğrultusunda faaliyet göstermesi ve bunu bir ücret karşılığında yapmasıdır. AAD’nin in Deborah Lawrie-Blum Baden- Württemberg’e karşı davasındaki C-66/85 numara ve 24 Ocak 1985 tarihli kararına bakınız.

4 Pek çok faaliyet (sayıları fazla olsa dahi) bağımsız veya iş hukuku ilişkisi altında yerine getirilebileceği Çek yüksek İdare Mahkemesi’nce de (6 Afs 85/2014 sayı ve 30 Eylül 2014 tarihli kararında da aşağıdaki şekilde kabul edilmiştir. “ Faaliyet üçe ayırmak mümkündür. Bunların ilki; kanunen o şekilde tanımlandığı için serbest şekilde icra edilen faaliyetler (noterlik, icra memurluğu) veya tanımı gereği ( içerik ve tipi dolayısı ile, örneğin; komplike yapım faaliyetleri, belirli iş faaliyetleri, çok büyük bir emlak müşavirlik ajansı gibi). İkinci tür ise, “ayrıksı doğası gereği” serbest olarak icra edilen işler (tek kişi çalışan satıcıların çoğu, duvar ustaları, sıhhi tesisatçılar; muhasebecilik ve berberlik gibi bağımsız uzmanlık alanları ve hizmetlerdir. Üçüncü olarak ise, icra edilmesi yalnızca bağlı olarak mümkün olan işler (örneği süpermarket kasiyerleri)dir. Mahkeme kararlarının geldiği noktada; ikinci gruba dahil olan “ayrıksı doğası gereği” serbest olarak icra edilen işler, yasaya aykırı olan švarc systemi kapsamında görülmemektedir.