Das Bürgerliche Gesetzbuch achtet voll und ganz die Vertragsfreiheit und überlässt es den Parteien, ob sie einen Vertrag vereinbaren, mit wem, in welcher Form (sofern sie nicht vorgeschrieben ist) und mit welchem Inhalt. Allgemein bleibt es daher dem Willen der Parteien überlassen, in welcher Form sie den Vertrag schließen, ob schriftlich oder mündlich.
Die Schriftform ist nur für jene Geschäfte gesetzlich geregelt, mit denen schwerwiegende rechtliche Folgen verbunden sind. Typisch ist ein Immobilienübertragungsvertrag, wo die Schriftform insbesondere wegen der wirtschaftlichen Relevanz und des Werts der Immobilien geboten ist. Die Schriftform ist weiter z. B. bei Verträgen bestimmt, die in öffentlich-rechtliche Register eingelegt werden, oder bei Dokumenten, bei denen Interesse am Schutz der schwächeren Partei besteht.
Für die Mehrzahl der Rechtsgeschäfte besteht kein gesetzliches Schriftformerfordernis, so z. B. für die Forderungsabtretung oder Schuldübernahme, aber auch für Werk- oder Gewerberaummietverträge. Die Mehrzahl der Kaufverträge, auch für wertvolle Sachen (wie Maschinen, Haushalts- und Büroeinrichtung) sind ebenfalls nicht zwingend schriftlich zu schließen. Häufig glauben die Parteien sogar, überhaupt keinen Vertrag geschlossen zu haben. Auch wenn der Abschluss eines mündlichen Vertrages vollkommen gesetzeskonform ist, muss sich eine solche Entscheidung nicht bezahlt machen, insbesondere dann, wenn unter den Parteien über den Vertragsinhalt, wie z. B. zu Fristen, Leistungscharakter oder Zahlungen Unstimmigkeiten auftreten.
Sollten Sie sich für den Abschluss nur einer mündlichen Vereinbarung entscheiden, ist damit zu rechnen, dass Sie im Streitfall sehr wahrscheinlich in Beweisnot geraten, da der Inhalt einer mündlichen Vereinbarung allgemein schwer nachweisbar ist. Vorteil schriftlicher Verträge ist hingegen, dass auch lange nach Vertragsabschluss die Parteien einen konkreten Beweis dafür haben, was vereinbart wurde und welche Rechte und Pflichten für sie aus dem Vertrag resultieren. Sie müssen sich deshalb nicht darauf verlassen, dass diese Tatsachen z. B. durch Zeugenaussagen nachzuweisen sind, die häufig sehr unzuverlässig sind – insbesondere wenn zwischen Vertragsabschluss und Streitlösung bereits ein längerer Zeitraum liegt.
Die Schriftform des Vertrages hat zugleich eine warnende Funktion. Bei der Vertragsausfertigung müssen die Parteien den Inhalt ihrer Verpflichtung stärker abwägen, einschließlich dessen, was ansonsten aus dem Gesetz resultiert. Bei einem mündlichen Vertrag machen sich die Parteien die Geltendmachung solcher Regeln häufig überhaupt nicht bewusst.
Deshalb kann dringend empfohlen werden, (wichtige) Verträge schriftlich zu schließen. Bei Problemen, die sich nicht vorhersehen, aber auch nicht ausschließen lassen, steht der Vertragsinhalt nämlich schwarz auf weiß.
