Je obecně známo, že zaměstnavatel může zavázat zaměstnance, aby se po určitou dobu (nejdéle 1 rok po ukončení pracovního poměru) zdržel výkonu výdělečné činnosti, která je shodná s předmětem činnosti původního zaměstnavatele nebo která by vůči němu měla soutěžní povahu. V souvislosti s tím je však třeba vyvrátit mýtus, že zaměstnance lze omezit pouze v souvislosti s předmětem činnosti, který vyplývá z obchodního rejstříku nebo z živnostenského oprávnění, neboť samotné vymezení předmětu činnosti je často značně neurčité, např. u volných živností, nereflektuje individuálnost pracovněprávního vztahu a nemusí mít nutně soutěžní povahu.
Právě k otázce soutěžní povahy výdělečné činnosti se ve svém nedávném rozhodnutí vyjádřil i Nejvyšší soud ČR, podle něhož – ač původní a nový zaměstnavatel vyrábí, nabízí nebo poskytují odlišné výrobky, zboží nebo služby – nelze vyloučit jejich střet na tzv. trhu výrobků a služeb, neboť i jejich nabídka se může na trhu setkat s poptávkou stejných zákazníků volících mezi více způsoby uspokojení svých potřeb. Totéž platí i pro tzv. odvozený trh výrobních faktorů, kde se může střetnout jejich poptávka po přírodních zdrojích, pracovních silách, dodavatelských službách nebo reálném kapitálu (budovách, strojích, zařízeních, dopravních prostředcích apod.) a finančním kapitálu (penězích, cenných papírech). A proto je rozhodující, zda by uspokojování poptávky nového zaměstnavatele závažným způsobem neztížilo uspokojení stejné nebo obdobné poptávky původního zaměstnavatele, a tím i vlastní výkon jeho výdělečné činnosti. Jinými slovy předmět výdělečné činnosti nemusí být nutně shodný. Klíčové pro rozsah konkurenční doložky bude posouzení soutěžní povahy, tj. zda se předměty činností a podnikání nepřekrývají a v určité relevantní oblasti nemůže vzniknout „boj o zákazníka“, což by mohlo původnímu zaměstnavateli závažným způsobem ztížit jeho činnost.
Závěrem lze dodat, že konkurenční doložka může být sjednána jako součást pracovní smlouvy při jejím uzavírání, ale i kdykoliv později za trvání pracovního poměru jako samostatná dohoda. Zaměstnavatelé by si však vždy měli zhodnotit, zda se jedná o takovou výdělečnou činnost, při níž se zaměstnanec dostává do styku s natolik konkurenčně významnými informacemi, že je sjednání konkurenční doložky v jeho případě přípustné. Také je třeba zdůraznit, že se zaměstnavatel v konkurenční doložce musí zavázat poskytnout zaměstnanci přiměřené peněžité vyrovnání, jinak by hrozila její neplatnost.
